Op 21 maart 2019 heeft de voltallige Kamer het ‘wetsvoorstel tot wijziging van het WER met betrekking tot misbruiken van economische afhankelijkheid, onrechtmatige bedingen en oneerlijke marktpraktijken’ goedgekeurd. Deze wet is onder de radar gebleven hoewel hij een ingrijpende hervorming inhoudt van het ondernemingsrecht en het verbintenissenrecht en een verregaande controle toelaat van praktijken en overeenkomsten tussen ondernemingen. Voortaan is ook in B2B relaties meer evenwicht vereist.

Achtergrond

Zowel op nationaal niveau als op Europees niveau is de voorbije jaren het besef gegroeid dat de bestaande mechanismes in het algemeen contractenrecht, mededingingsrecht en handelspraktijkenrecht niet volstaan om bepaalde oneerlijke praktijken tussen ondernemingen tegen te gaan. Nochtans geeft een groot percentage ondernemingen aan slachtoffer te zijn van oneerlijke praktijken zoals bijv. de retroactieve toekenning van kortingen. Vooral in de voedingssector en landbouwsector, waar leveranciers soms afhankelijk zijn van hun afnemers (o.m. distributeurs/supermarkten), werd dit als problematisch aanzien.

Zowel op Europees als Belgisch niveau bestond de oplossing tot voor kort in zelfregulering, meer bepaald het Supply Chain Initiative en het Ketenoverleg. Verdergaand ingrijpen in de verhouding tussen ondernemingen werd immers als een te verregaande beperking van de contractsvrijheid en de vrijheid van ondernemen beschouwd.

In de ons omringende landen werd reeds eerder overgestapt op dwingende regulering. Zo verbiedt het Franse mededingingsrecht reeds het misbruik van een economische afhankelijkheidspositie. Daarnaast maken een groot aantal Europese landen controle mogelijk van onevenwichtige clausules in standaardvoorwaarden tussen ondernemingen. In België was dit tot hiertoe slechts zeer beperkt mogelijk.

Ook op Europees niveau werd begin 2019 een richtlijn goedgekeurd die bepaalde clausules verbiedt en andere praktijken slechts toelaat indien ze contractueel zijn vastgelegd. Deze richtlijn is een minimum harmonisatie richtlijn die verdergaande nationale maatregelen blijft toelaten. De nieuwe Belgische wet die parallel met de Europese richtlijn werd goedgekeurd gaat een stuk verder en combineert verschillende technieken om misbruiken tussen ondernemingen tegen te gaan. De wet voorziet zowel in een verbod op misbruik van economische afhankelijkheid als in een controle van onevenwichtige contractuele clausules en in een uitbreiding van verboden marktpraktijken tussen ondernemingen. De verschillende instrumenten komen hieronder aan bod.

Niet alleen het mededingingsrecht krijgt zo een ruimer toepassingsgebied, ook instrumenten die voorheen enkel in het consumentenrecht werden gebruikt, kunnen nu in een B2B context worden toegepast.

Misbruik van economische afhankelijkheid

Voortaan zal niet alleen het misbruik van een dominante positie verboden zijn, maar ook het misbruik van een ‘positie van economische afhankelijkheid’. Dit is een ‘positie van onderworpenheid van een onderneming ten aanzien van één of meerdere andere ondernemingen gekenmerkt door de afwezigheid van een redelijk equivalent alternatief, beschikbaar binnen een redelijke termijn en onder redelijke voorwaarden en kost, die deze of elk van deze ondernemingen toelaten om prestaties of voorwaarden op te leggen die niet kunnen verkregen worden in normale marktomstandigheden’. Niet alleen misbruik van een positie van ‘absolute’ marktmacht is verboden, ook misbruik van ‘relatieve’ marktmacht zal voortaan gesanctioneerd kunnen worden.

‘Misbruik’ krijgt een quasi identieke invulling als bij absolute marktmacht. Opdat er van misbruik sprake zou zijn is nog steeds vereist dat ‘de mededinging kan worden aangetast op de betrokken Belgische markt of een wezenlijk deel ervan’. Deze voorwaarde zal allicht het aantal toepassingen van het nieuwe verbod fel inperken. Dit is althans de ervaring in Frankrijk, waar een gelijkaardige voorwaarde er voor zorgt dat dit verbod slechts zelden wordt toegepast.¹

De controle op de naleving van deze nieuwe bepalingen wordt aan de Mededingingsautoriteit toevertrouwd. De bestaande onderzoeksbevoegdheden en het bestaande sanctie arsenaal wordt zo, met enkele beperkte afwijkingen, ook van toepassing op misbruik van een positie van economische afhankelijkheid. De boetes zijn weliswaar lager dan bij andere inbreuken op het mededingingsrecht: ze mogen niet meer bedragen dan 2 % van de omzet. Dit plafond kan echter bij KB worden verhoogd.

Onrechtmatige bedingen in overeenkomsten gesloten tussen ondernemingen

Wellicht nog ingrijpender dan het nieuwe verbod op misbruik van economische afhankelijkheid is de wijziging van de regeling inzake onrechtmatige bedingen. Tot hiertoe liet het Belgisch recht enkel een controle toe van onrechtmatige bedingen in overeenkomsten tussen ondernemingen en consumenten. Na de inwerkingtreding van de nieuwe wet, zullen de rechters ook controle kunnen uitoefenen op overeenkomsten tussen ondernemingen.

De regeling krijgt een bijzonder ruim toepassingsgebied. Het gaat om alle overeenkomsten tussen ondernemingen. Er is geen beperking wat de grootte van de ondernemingen betreft. Alleen voor ‘financiële diensten’ en voor ‘overheidsopdrachten en contracten die daaruit voortvloeien’ geldt een uitzondering. Men kan zich afvragen of en hoe dit onderscheid te rechtvaardigen valt. Kernbedingen blijven uitgezonderd van controle maar alleen als ze ‘duidelijk en begrijpelijk’ zijn opgesteld. Anders dan bijv. in Nederland, is de Belgische regeling evenmin beperkt tot standaardcontracten.

De controle zal gebeuren aan de hand van een ‘zwarte’ lijst (in alle omstandigheden onrechtmatig) van vier clausules; een ‘grijze’ lijst (vermoeden van onrechtmatigheid) van acht clausules en een algemene norm die, net als bij consumenten, bedingen verbiedt die, ‘alleen of in samenhang met één of meer andere bedingen, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen’. Bij de beoordeling wordt rekening gehouden met de omstandigheden bij het sluiten van het contract, de algemene economie van het contract, ‘alle geldende handelsgebruiken’ en de andere bedingen van het contract of een samenhangend contract. Ook de duidelijkheid en begrijpelijkheid is een element bij de beoordeling.

Net als in de B2C verhouding, bestaat de sanctie ook hier uit de nietigheid van de clausule. Het gaat in de regel om een partiële nietigheid. Enkel indien de overeenkomst zonder deze clausule niet kan voortbestaan, kan de nietigheid van een clausule leiden tot de nietigheid van de volledige overeenkomst.

De invulling van dergelijke algemene norm in een B2B context zal allicht aanleiding geven tot discussie en clausules die onrechtmatig zijn in een B2C context kunnen niet zonder meer onrechtmatig worden bevonden in een B2B context. Terughoudendheid bij het toetsen van bedingen in een B2B context zal aangewezen zijn en - zoals De Pourcq stelt in haar proefschrift over dit onderwerp – zelfregulering in de vorm van (sectoriële) gedragscodes kan bijdragen tot het invullen van deze norm in een B2B context.

Oneerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen

Tot slot trekt de nieuwe wet ook voor oneerlijke marktpraktijken de parallel met het consumentenrecht door. Naast de reeds bestaande algemene norm die oneerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen verbiedt, voorziet de wet in een uitgebreidere regeling van misleidende praktijken en misleidende omissies en van agressieve praktijken. De vordering tot staken zal hier wellicht het meest voor de hand liggende handhavingsinstrument blijven, daarnaast voorziet de wet in strafsancties bij overtreding van de nieuwe bepalingen over misleidende en agressieve praktijken.

Inwerkingtreding en overgangsrecht

Deze ingrijpende wijzigingen van het ondernemingsrecht zullen niet onmiddellijk in werking treden en een overgangsperiode moet ondernemingen (en hun advocaten) toelaten om hun praktijken en vooral contracten aan te passen.

De bepalingen over oneerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen treden pas in werking op de eerste dag van de vierde maand na de bekendmaking in het Belgisch Staatsblad. De bepalingen over misbruik van economische afhankelijkheid treden in werking op de eerste dag van dertiende maand na de bekendmaking. De bepalingen die voortaan controle van onrechtmatige bedingen toelaten treden pas op de eerste dag van de negentiende maand na de bekendmaking in werking. De bepalingen over onrechtmatige bedingen zullen niet van toepassing zijn op lopende overeenkomsten. Ze zullen enkel kunnen worden toegepast op overeenkomst die worden gesloten, hernieuwd of gewijzigd na de datum van inwerkingtreding. Ondernemingen hoeven dus niet te vrezen dat bestaande contracten kunnen worden aangevochten op basis van de nieuwe regeling inzake onrechtmatige bedingen.

Besluit

Deze nieuwe wet schrijft zich in in een tendens om ook tussen ondernemingen de contractsvrijheid niet langer volledig te laten spelen. In een aantal gevallen blijkt contractsvrijheid inderdaad geen evenwichtige contracten te garanderen. Het blijft echter bijzonder moeilijk om wetgeving zo te redigeren dat enkel de gevallen waarin bepaalde ondernemingen nood hebben aan bescherming worden gevat. De Belgische wetgever heeft gekozen voor een zeer ruim toepassingsgebied van de beschermende wetgeving. Het zal aan de magistratuur zijn om terughoudend te zijn in het ingrijpen in de verhouding tussen ondernemingen. De nieuwe open normen bieden een grote mate van flexibiliteit, maar geen garantie op rechtszekerheid. Het is in elk geval aangewezen om contracten en praktijken tussen ondernemingen voortaan af te stemmen op deze nieuwe wetgeving.

Evelyne Terryn

^1. S. De Pourcq, Oneerlijke handelspraktijken en bedingen in contracten tussen ondernemingen, Intersentia, 2019.